L'inosservanza delle modalità di sigillatura delle buste espressamente previste dalla lex specialis di gara, costituisce legittima causa di esclusione del concorrente. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato.
È legittima l’esclusione da una gara d’appalto di una società che abbia presentato l’offerta in una busta incollata e solo parzialmente chiusa, ove il bando stabilisca espressamente che le modalità di presentazione dell’offerta avvengano in busta chiusa e sigillata. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato che ha confermato la pronuncia del giudice di prime cure, precisando che: le previsioni contenute nel bando costituiscono la “legge speciale” della gara e se inosservate danno luogo all’esclusione; il termine “sigillare” indica la realizzazione di una chiusura tale da impedire ogni accesso o renderne evidenti eventuali tentativi, quindi va inteso in senso estensivo di utilizzo di “ogni mezzo fornito di opportuno contrassegno che abbia la funzione d'impedire l'eventuale manomissione o violazione di una chiusura”.
Il termine “sigillare” indica la realizzazione di una chiusura tale da impedire ogni accesso, o rendere evidente ogni tentativo di apertura. Di conseguenza, l’inosservanza delle modalità di sigillatura delle buste espressamente previste dalla lex specialis di gara, costituisce legittima causa di esclusione del concorrente.
Come già evidenziato in sede cautelare, i predetti plichi non possono conseguentemente ritenersi “sigillati”, considerato che, malgrado il verbo sigillare, come utilizzato nel linguaggio comune, non imponga necessariamente l’apposizione di un sigillo, lo stesso richiede comunque una chiusura ermetica, tale da impedire ogni accesso, o rendere evidente ogni tentativo di apertura (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 5.3.2018, n.).
In particolare, l’uso dei lembi preincollati dal fabbricante con la dicitura “plico verificabile per ispezione postale”, come ha avuto luogo nel caso di specie, costituisce elemento idoneo a far ritenere il mancato assolvimento all’onere di sigillatura della busta, in modo che ne sia garantita l’integrità, segretezza, identità, provenienza ed immodificabilità della documentazione (T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 13.6.2016 n.).
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L’uso della ceralacca non è più obbligatorio ma solo alternativo alla chiusura con striscia, anche se ancora in alcune gare è richiesta come unica opzione di sigillatura. E’ inoltre importante apporre sui lembi di chiusura del plico il timbro aziendale e controfirmarlo.
Il Collegio ha osservato che l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni (Consiglio di Stato, sez. IV). Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico (Cons. Stato sez. VI, 22/1/2013 n. 319).
Se è pur vero che, in linea generale, la violazione delle modalità di confezionamento, benché prescritte dalla lex specialis a pena di esclusione, quando si traduca in una mera violazione di carattere formale, non comporti necessariamente l’automatica estromissione dalla gara, laddove invece abbia luogo un effettivo vulnus alle esigenze sostanziali alla cui tutela tali incombenti sono preordinati, la stazione appaltante non può che procedere all’esclusione (C.S., Sez. V, 19.11.2018, n.).
Per quanto riguarda il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83 co. 8 del D.Lgs. n. 50/2016, la finalità è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15/09/2017, n.).
La disposizione precitata codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione.
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Il collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui per “lembo di chiusura” di una busta deve intendersi il lembo aperto costituente l’imboccatura della busta stessa e soggetto ad operazione di chiusura a sé stante, sicché è sufficiente che l’adempimento formale imposto al concorrente venga limitato al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante (C. di S., IV, 2002, n.).
Il collegio sottolinea altresì che tale interpretazione si pone come obbligata nella misura in cui si consideri che le modalità di chiusura e sigillatura delle buste contenenti le offerte sono prescritte a pena di nullità. Al riguardo trova applicazione il principio secondo cui, nelle pubbliche gare, le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, devono essere interpretate coerentemente al principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
La stazione appaltante, nella valutazione della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione dei concorrenti, non deve essere in alcun modo condizionata dalla conoscenza di elementi tecnici o economici dell’offerta. Con riguardo alle modalità di chiusura del plico, anche in questo caso è bene seguire le prescrizioni in merito contenute nella documentazione di gara.
In caso di dubbio interpretativo della clausola del bando, tale dubbio deve essere risolto in favore dell’ammissione, essendo le cause di esclusione da interpretare restrittivamente. Infatti, nel caso concreto l’impresa ha correttamente e adeguatamente assolto all’obbligo imposto dal bando, avendo apposto il sigillo e la controfirma solo sul lembo aperto di una busta c.d. “a sacco”, stante l'orientamento giurisprudenziale secondo cui i lembi preincollati dal produttore non rientrano tra i "lembi di chiusura" ai fini della controfirma. Tuttavia, se l’inosservanza delle modalità di chiusura è tale da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, allora l’esclusione è legittima (T.A.R. Milano Sez. III, 2/04/2015, n.).
Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.
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| Aspetto | Indicazione pratica |
|---|---|
| Tipo di sigillo | Ceralacca, nastro o striscia se consentiti; timbro e controfirma consigliati |
| Lembi preincollati | In genere esclusi dall'obbligo di controfirma; sigillare il lembo chiudibile |
| Richiesta nel bando | Lex specialis vincola: seguire pedissequamente o documentare ragioni e idoneità alternativa |
| Conseguenze | Esclusione possibile se violata la segretezza o integrità del plico |
| Impugnazione | 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente (art. 29 e art. 120 c.p.a.) |
Le formalità di chiusura e sigillatura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti che partecipano ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto con una pubblica amministrazione, o con ente comunque soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica, sono generalmente imposte dai bandi di gara a garanzia dell’autenticità della provenienza della busta e del suo contenuto (C. di S., V, 3 marzo 2001, n.).
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